di Raffaele Vitolo*

In via preliminare, prima di entrare nel vivo della distinzione enunciata nel titolo di questo articolo, ritengo sia opportuno – per evidenziare in primo luogo la differenza tra le funzioni disciplinate dal codice di rito- un passaggio sul principio di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale e sulla sua genesi (il vero discrimine tra il magistrato del pubblico ministero e l’organo giudicante).
E, solo in secondo luogo affrontare una più ampia disamina sul potere giudiziario e sul relativo ruolo dell’organo di autogoverno.

Procediamo per ordine.

Ci tengo a fare una premessa che – in questa fase storica- nessuno espone, e non capisco il motivo (forse lo immagino).

L’art. 112 della Costituzione enuncia il principio di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale secondo il quale “Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale”. Il magistrato del pubblico ministero- sottoposto soltanto alla legge (art. 101 comma 2 Cost., il quale parla di giudice ma si riferisce in generale al concetto di indipendenza) - ha (rispettando solo la legge, in piena autonomia) l’obbligo di esercitare l’azione. L'articolo 112 Cost. è il risultato del dibattito svoltosi in seno all’Assemblea costituente (seduta antimeridiana del 27 novembre 1947) sull'art. 101, primo comma., del Progetto di Costituzione: «L'azione penale è pubblica. Il Pubblico Ministero ha l'obbligo di esercitarla e non la può mai sospendere o ritardare». In particolare, Leone osservò come l'obbligatorietà dell'azione penale soddisfacesse «l'ansia politica» del Costituente, mentre il carattere pubblico avrebbe altresì conferito inopportunamente al Pubblico Ministero anche il monopolio dell'azione penale, a detrimento di azioni penali sussidiarie da parte dei privati.
La mancata modifica (riforma in corso) dell’art. 112 della Costituzione (es. verso la discrezionalità dell’azione o altre forme) e l’assenza di novella dell’art. 101 comma 2 rappresentano la tranquillità democratica di nessuna dipendenza dell’organo dell’accusa da qualsiasi altro potere dello Stato, neanche dello stesso potere al proprio interno (letto anche letteralmente l’art. 104 Cost).

Fatta questa ampia e articolata introduzione, sempre ricorrendo l’animo della costituente, mi sembra doveroso condividere con voi lettori la più delicata nozione di potere, di funzione e organo costituzionale.
Il Titolo IV della Costituzione è stato – dopo un dibattito acceso- chiamato “La Magistratura”. Il tema si è sviluppato attorno il concetto di “potere giudiziario” e di “la Giustizia”. Infatti, il Costituente – nella seduta pomeridiana del 20 novembre 1947- ha avviato un confronto di elevato spessore culturale e giuridico.
Chiamato ad esprimere il parere della Commissione sugli emendamenti proposti, Ruini affermò: «Il termine proposto nel testo, e cioè “magistratura”, corrisponde, con euritmia e con concretezza, agli altri che designano i vari titoli: Parlamento, Governo, ecc.; e mi sembra dia risalto e debba soddisfare i magistrati. […] Dichiaro subito, relativamente alla proposta “Il potere giudiziario”, che il Comitato sente profondamente ciò che significa la distinzione dei poteri come spirito di tutta la Costituzione. Ma un incasellamento preciso di norme in tal senso non è possibile; avremmo dovuto dire anche: “Il potere legislativo” e “Il potere esecutivo”. Non è, per questa ragione, possibile accettare la proposta dizione. […] Se si vuol mutare “Magistratura” preferiamo si adotti un altro termine “La giustizia”, che è largo e solenne, e che è usato in altre Costituzioni, come la weimariana. È un po’ astratto, ma dà il senso alto della funzione, di cui si tratta nel titolo».
Dunque, il Titolo I “Il Parlamento” non è stato chiamato “potere legislativo”, il Titolo III “Il Governo” non è stato chiamato “potere esecutivo”, e quindi il Titolo IV “La Magistratura” non è stato chiamato – conseguenzialmente- “potere giudiziario”.

Il Parlamento sta alla Magistratura – sul piano costituzionale- come il potere legislativo sta al potere giudiziario nell’esercizio delle distinte e autonome funzioni. All’interno di questi due poteri – poi- hanno un rilievo costituzionale, da un lato l’organizzazione del potere (l’organo – Sezione I – Le Camere; - Sezione I – L’ordinamento giudiziario) e dall’altro l’esercizio del potere (Sezione II - La formazione della legge; Sezione II – Norme sulla Giurisdizione).

Il potere legislativo, potere esecutivo e il potere giudiziario stanno al Parlamento, al Governo e alla Magistratura sul piano costituzionale; e, l’organizzazione di questo potere e l’autoregolamentazione dello stesso stanno sul piano della rilevanza costituzionale, quindi Le Camere, il Consiglio dei ministri e Il Consiglio Superiore della magistratura.
È netta la distinzione tra il potere dello Stato (nella sua unitarietà) declinato nei tre poteri costituzionali con il rilievo costituzionale dell’organizzazione del potere stesso, oggettivamente modificabile e variabile in base alle esigenze sociali e storiche (vedete il tentativo del superamento del bicameralismo perfetto e/o paritario con il monocameralismo differito). Questo tentativo – nel dicembre 2016- non prospettava lo “spauraccio” della deriva autoritaria o dello squilibrio tra i poteri dello stato in quanto “Le Camere” attengono al rilievo costituzionale dell’organizzazione interna al ruolo costituzionale del potere legislativo. E questo ragionamento vale per qualsiasi organo di rilievo costituzionale, dalla composizione del CSM all’impostazione del Consiglio dei ministri (ad es. la composizione a geometria variabile dei ministri senza portafoglio), passando per la regolamentazione sul funzionamento dei rami del Parlamento (quei tecnicismi in concreto impattano sull’ iter legis).
Spesso, si confonde la rilevanza costituzionale di un organo con la natura costituzionale dei poteri dello Stato.
Il dibattito giuridico – in sede alla Costituente- sulla funzione, sulla rilevanza costituzionale e sulle funzioni del Consiglio Superiore della magistratura si è estrinsecato nella sua massima espressione sulla presidenza dell’organo.

Il perimetro di valutazione si è sviluppato cosi: “A coloro che sostenevano l’opportunità di attribuire la presidenza del Consiglio superiore della magistratura al Capo dello Stato, riproducendo un istituto già presente nella costituzione francese dell’epoca – (il Presidente della Repubblica «darà maggior lustro a questo supremo organo del potere giudiziario e, riassumendo in sé la sovranità dello Stato, imprimerà al Consiglio superiore l’aspetto, non di un organo proprio ed esclusivo della magistratura, ma di un organo che presieda al potere giudiziario in nome di tutto il popolo italiano»), si opposero coloro che ritenevano questa funzione del Presidente della Repubblica incompatibile con la sua irresponsabilità ovvero svilente del ruolo del Capo dello Stato («tra le attribuzioni del CSM ci sono anche le assegnazioni ed i trasferimenti di sede. Credete di elevare il prestigio del Presidente della Repubblica per questi atti, che vorrei definire di ordinaria amministrazione o quasi?»).”

Al netto della rilevanza costituzionale o della natura propria costituzionale del CSM, ci tengo a condividere con voi lettori una riflessione.
Posto il ragionamento sui poteri dello Stato, posto il discorso sulle funzioni dei poteri, noi (– tutti i cittadini-) veramente pensiamo che le modalità di elezione oppure la sorteggiabilità – lasciamo stare la composizione e gli equilibri (quello sì che è di rilevanza costituzionale) – possano avere una dimensione costituzionale.

Se il potere legislativo sta al Parlamento, e il potere giudiziario sta alla Magistratura, e la funzione del potere legislativo è esplicato alle Camere, la funzione del potere giudiziario – invece- non è esternata nel Consiglio Superiore ma nelle aule di giustizia (con i processi penali).

Se le modalità di elezione, composizione o sorteggio del CSM hanno dimensione costituzionale (e posto che il CSM non è il luogo di esercizio della funzione del potere giudiziario perché ciò avviene nelle aule di giustizia, e per cultura giurisdizionale si intende l’applicazione e la sottoposizione solo della/alla legge) perché non ha dimensione costituzionale la legge elettorale che porta alle elezione del luogo dove concretamente avviene l’esercizio del potere legislativo (alias, il Parlamento)?!.

*avvocato penalista